當下中國正處于“千年未有之變局”，尤其在農村，整個社會生活正在發生著巨大的轉型。隨著城市化的推進，大量的農村務工人員涌入城市，一方面為中國經濟的發展做出了巨大的貢獻，另一方面也給農村家庭帶來種種困擾。留守兒童問題，留守老人問題，留守婦女問題，正在撕裂著轉型中的農村家庭。面對這些問題，我們到底需要什么樣的法律制度來保衛中國農村家庭？

　　1、小農經濟、城市化與家產制的適應性

　　農村的城市化在理論上和事實上都將是一個長期的過程。我們不必討論“城市化率”僅僅是在統計數據上實現了城市化，這方面的證據很多；應該關注的是城市化在理論上應該呈現什么樣態，即我們應該追求什么樣的城市化以及這種追求對于中國整體社會發展的利弊。對于當前的發展中國家而言，城市化的道路無非兩種，一是激進的“城市化+貧民窟”，二是溫和的“城市化+農村”。

　　南美和印度所采取的激進城市化道路，將大量的農民趕到城市，但是國家經濟總量的限制導致了這些進城農民并無法真正分享城市化的福利，反而造成更多的貧困、暴力等社會問題。中國作為一個人口大國和農業大國，走南美和印度的道路會引發各種更嚴重的社會動蕩，對中國整體的經濟發展也極其不利。

　　因此，從理論上講，一個溫和穩重的城市化道路才是中國所應當追求的。從實踐上講，中國的經濟發展根本無法在短期內將所有農民都吸納到城市中并且過上有尊嚴的生活。雖然有些政策、有些區域的城市化顯得過于激進，但是作為整體的中國城市化進程實際上是相對穩健的，這種溫和的城市化實踐的優越性正在被不斷證實。

　　在長期的城市化進程中，處于轉型農村社會的家庭經濟模式對家產制有內在需求。家產制的本質在于家庭共同財產的配置結構，它在中國人的生活實踐中具有深遠的歷史根基。家產制的內核在于同居共財，不是個體而是作為整體的家庭共同分享財產。

　　在制度的變遷與延續過程中，同居共財的家產制理想完成了三個層面的轉化：首先是經濟社會的內在需求轉化成同居共財的實踐，尤其是農耕文化的早熟與人多地少的基本格局造成資源的相對稀缺，從而使得同居共財具有現實的適應性；其次是同居共財的生活實踐轉化成國家法律層面的制度要求，從而使家產制對于財產在家庭微觀層面的配置具有普遍的約束力；最后是家產制的法律實踐轉化為基本的家庭倫理文化，從而使得同居共財具有超越法律的道德自律，并且即使在法律否棄了家產制度之后依然能夠成為約束家庭關系的倫理自覺。

　　當前農村家庭的經濟模式主要是由小農經濟和半工半農共同構成的。經歷了集體時代的水利基礎設施建設，以及在市場經濟沖擊下所形成的農民外出務工潮，當前的小農經濟不再是能否解決溫飽的問題，而是能否過上有尊嚴的農民生活的問題。

　　根據我們的調查經驗，當前全家留在農村的農民，很多都可以一家耕種二十畝左右的田，形成新的“中農”階層。這個階層的土地耕種量雖然有所增加，但是在本質上依然是小農經濟，具體體現在其農業經營主要是靠強化“自我剝削”而不是采取資本化的模式。這就決定了農民收入主要依賴全家人的勞力合作以及對家產的統一支配。這種模糊的家產制有利于維持小農家庭的安全和再生產，而且從本質上講，其家庭財產本身就不具有可分割性。

　　半工半農的經濟模式是在市場經濟的推動下形成的，其本質特點在于城鄉之間的夫妻分工或代際分工。年輕人在外打工，老人和婦女在農村種田，表面看起來財產收入來源已經分開了，但是他們在家庭財產的支配上卻是統一的。

　　首先，外出務工者大多會按時向農村的家里匯款，務工或者務農依情況僅被視為一種兼業；其次，在教育、建房、結婚、看病等大宗開支上，所有家庭財產都是統一支配的；最后但也是最重要的，務工和務農的收入只有聯合起來才能發揮作用，分割開來只會讓家庭生活陷入困境。從這個意義上講，半工半農僅僅是小農經濟的另一個版本。由此可見，轉型農村家庭的經濟模式并沒有改變對家產制的內在需求。

　　一方面家產制是轉型農村社會的內在需求，另一方面家產制也是農村城市化順利進行的產權基礎。社會轉型是在兩個相反相成的過程中開展的，首先是社會轉型必然會伴隨著各種不穩定因素，其次是社會轉型的順利實現又需要一個相對穩定的環境。從產權的角度講，社會轉型會造成一定的產權重組，而產權重組的漸序發生又必須建立在一個相對穩定的產權結構上，從而保障農民在市場化失敗的時候可以有后路可退。

　　農村土地的家庭承包經營作為產權制度史上的一個創舉，既保障了每個家庭可獲得的土地利益（法律保障的承包經營權與土地的集體所有制度），又使得單獨的個人無權處分土地利益，從而確保了家庭作為一個最基本的土地單位和財產單位的穩定性。這種強化的家產制使農民在市場經濟中“進可攻、退可守”。由此可見，堅持農地的家庭承包經營，就是堅持家產制的最主要方式，它構成了中國良性城市化的產權基礎。

　　2、“去家產制”與家庭破產危機

　　進入新世紀之后，立法和司法在家產法體系中推行私有權的意圖與行動不僅堅決，而且來勢洶洶。2001年全國人大對《婚姻法》作出了全面修改，明確劃分了“夫妻共有財產”與“個人擁有的財產”，同時2001年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（即司法解釋一）特別強調，個人財產不因婚姻關系而轉化為夫妻共同財產，由此引發了“婚前財產登記”的浪潮。

　　從1980年《婚姻法》到2001年修訂《婚姻法》，遵循的是以不斷擴大公民個人自由權利、保障意思自治為立法理念的。例如，夫妻財產制度從單一的法定共同財產制到法定財產制與約定財產制并立，再到約定財產制的完善與個人特有財產制度的確立，這一變化的進程表現為不斷地擴大夫妻個人決定其財產狀況的自由權利。

　　正如前文所言，最重要的家產是圍繞土地利益形成的耕地承包經營權、宅基地使用權和房屋產權。法律在耕地承包經營權和房屋產權的“私權化”努力已經逐漸成為一種實踐，對每個人都將產生深刻的影響；而宅基地使用權的“私權化”也在緊鑼密鼓地開展中。

　　農村家庭在市場資本化和法律私權化的雙重擠壓下面臨破產的危機，這將對社會穩定造成巨大的破壞。社會的發展對家庭的穩定有著根本需求，而市場的資本化則在客觀上弱化家產制進而影響家庭的穩定；在這種情況下，當下的家庭法律不僅沒有給予支持，反而在法律上徹底否定家產制，從而導致家產制在現實生活與法律制度上的雙重困境。一旦家庭大量破產（農村的自殺潮和離婚潮是重要的標志），社會穩定就喪失了內在的保障，從而引發一系列的社會問題。這將極大地影響中國現代化建設的進程。

　　1990年代以來，為應對經濟全球化的挑戰，西方福利國家開始重新強調家庭的責任，現代社會顯然并沒有取消家庭的重要性。現代化理論認為家庭核心化是西方工業化的重要原因和重要結果，隨著現代化的完成家庭功能將逐漸被國家所取代。然而研究表明，西方家庭的核心化在工業革命之前就一直如此。

　　說家庭核心化的歷史條件促進了西方工業革命的發生也許有道理，但是工業革命必然引發家庭的核心化并且取消家庭的功能則很難站得住腳。事實上，在家文化具有傳統淵源的東方發達國家中，日本就一直強調家庭功能的重要性。日本作為亞洲較早進入老齡化同時經濟較發達的國家，也正在為社會養老保障的高成本擔心，政府將老年人與成年子女共同居住看成是獨特的資產，這種共同居住有助于將社會養老保障的成本轉移到家庭。

　　多數研究認為，發展中國家不必走西方國家所走過的建立正規的老年人社會保障的道路，因為各個國家在社會、經濟、文化背景上有很大的差別，設計一個新的正規的老年人社會保障制度也將是十分昂貴的。因此改革傳統的家庭養老保障體系以適應現代化的要求應是許多發展中國家的首要選擇。可見，在中國現代化建設的道路上，要破除“家庭必須核心化及去功能化”的誤解——這種誤解具有巨大的危險性——遵循社會生活的內在需求，并且將這種需求通過法律予以明確和保護。

　　中國的家文化源遠流長，家產制也擁有極長的發展歷史，雖然近年來遭到某種程度的破壞，但是作為一種習慣法依然在廣大家庭中發揮作用，并且構成轉型社會的基本需求。家產制作為一種制度，承載有三種不同的歷史資源。如果我們準備重建家產制，它應該是吸取了三種歷史資源的新家產制。

　　新家產制要繼承的第一種歷史資源是傳統社會家產制的公有性和倫理性，要保持家產尤其是大宗家產的公有性（不是共有），并且賦予家產一定的倫理色彩，畢竟它的主要功能是維持家庭的穩定而不是進行市場交易。公有性和倫理性可以確保家產的完整性，提高家產分割的成本。

　　第二種歷史資源是新中國成立以來家產制所特有的集體性和統籌性，主要是在土地利益方面。集體性可以保證每個家庭都能分享土地利益并且不至于造成地權分配不均，而統籌性是要發揮統分結合的雙層經營制度中“統”的功能，促進公益事業的達成。第二種歷史資源有點類似于傳統族產的“集體加強版”。第三種歷史資源是當前家庭法律中對于主要用于參與市場交易的財產的私有性，因為市場經濟的發展已經在很大程度上改變了家庭財產的積累方式，只要在確保大宗家產公有性的前提下，可以適當地回應市場本身的需求。畢竟要完全避免市場和資本不僅不可能，而且也沒有必要。關鍵是如何通過具有戰略性的法律政策設計，保護家庭穩定的同時用好市場的資源。

　　3、發展型家庭法律

　　當前農村家庭法律“去家產制”的發展趨勢與轉型社會對家產制的內在需求完全背離，一方面使家庭法律面臨“合法性危機”，另一方面也助長了破壞家庭穩定的消極因素。發達國家對家庭功能發揮的重新重視可以給我們提個醒：作為發展中國家的我們應該發揮家庭原本所具有的優勢，尤其是在維護社會穩定上的作用。如果此判斷準確的話，那么中國的家庭立法應該有所轉向，回歸新的家產制，并以其為中心確立起“發展型家庭法律”體系。

　　戰略性的家庭法律設計應該圍繞著家庭的穩定和發展來展開，我們可以將其稱為“發展型家庭法律”。“發展型家庭法律”的基本理念是：家庭對人們的生存質量和發展機遇都具有決定意義，政府用于增強家庭功能的投入實際上是對社會未來的投入。

　　“發展型家庭法律”包含三層概念：

　　首先這是一個有關家庭的法律群，而不是一個單獨的法律。同時這個家庭法律群應該自成體系，有自己的精神品質和法理追求，而不應該依附于民法甚至物權法。要明確家庭法的身份屬性和倫理屬性，努力構造和保護家庭作為精神世界的家園，而不是彼此算計的資本市場。

　　其次，“發展型家庭法律”以家庭穩定為基本追求，使家庭法律在維護家庭的安全而不是破裂上發揮作用。強調家庭的穩定并不是要否定離婚自由和個人的權利，而是在整個家庭法律的設計理念上強調穩定，不去推動家庭的破產。這其中非常關鍵的是堅持新家產制作為家庭產權的基礎。

　　最后，“發展型家庭法律”是具有發展性的，即家庭法律隨著社會主要需求的變化而不斷發展。這意味著家庭法律應該具有推動社會發展的功能，同時也有自我進化的空間。任何法律都不應該是死的，而應該成為一種“活法”。

　　根據“發展型家庭法律”的三層要求，我們可以嘗試建構出一套完整的家庭法律體系：

　　首先是家庭財產法。“發展型家庭法律”的核心是新家產制，可以制定單獨的家庭財產法，從而區別于家庭財產之外的財產法律。家庭財產法規范的主要內容是大宗家產，包括耕地承包利益、宅基地利益和房屋利益。可以對繼承法進行修改，對分家制度給于確認和規范。

　　其次是家庭身份法。除了家產之外，家庭關系也是家庭法律規范的重點，應該包括婚姻關系的確立和解除、夫妻關系、撫養關系、贍養關系等等。該法律要明確其身份性和倫理性，反對所謂的“契約化”傾向。

　　再次是弱勢群體保護法。包含現有的《老年人權益保護法》《婦女權益保障法》《未成年人權益保護法》，并且強化其對違法者的懲罰功能。推進《反家庭暴力法》的出臺，進一步維護家庭的穩定與安全。

　　最后是建立家事法庭。因為家庭矛盾的特殊性，設立專門的家事法庭可以更有針對性地處理有關家事糾紛的案件。家事法庭的法官設置、程序設置等應該適應于家事糾紛的解決，司法機關不應當為了自身的便利而將所有矛盾都轉移給當事人。

　　（作者系華南理工大學公共政策研究院副研究院林輝煌 原文題目《林輝煌：農村家庭需要什么樣的法律制度？| 原創留守兒童調查報告專題 》）